No Presidencialismo, não é o Presidente quem fala por último

Leon Victor de Queiroz

Em 1787 a Europa ainda estava sob o absolutismo monárquico, onde o Rei detinha todas as prerrogativas estatais, congregando em uma única pessoa a capacidade de elaborar as normas, de julgar e de gerir o Estado, além de ser o considerado uma escolha divina. Embora a Inglaterra já reformada tenha dividido os poderes da Coroa com o Parlamento (o que levou Montesquieu a acreditar se tratar de uma separação de poderes), nos Estados Unidos da América nascia uma nova forma de gestão, de ascensão ao poder e de compartilhamento. O caráter da indicação divina do líder deixaria de existir, cabendo ao povo a tarefa de escolhê-lo. Não seria mais tratado por Rei, mas por Presidente e ficaria no poder apenas por um período pré-estabelecido e imutável. Caberia ao Presidente a gestão da res publicae (coisa pública), que prestaria contas e satisfação de sua gestão ao Parlamento, que no modelo norte-americano foi chamado de Congresso, por congregar deputados (representantes do povo) e senadores (representantes dos Estados) em duas casas legislativas equipotentes, como gosta de dizer Bruce Ackerman. Entretanto, se o Presidente se unisse à maioria legislativa e sofresse a tentação de perseguir minorias políticas, caberia à Suprema Corte impedir o que se convencionou de tirania da maioria.

Essa é a síntese sintética da criação da verdadeira teoria da separação dos poderes. No presidencialismo eles são três: Executivo (Presidente), Legislativo (Congresso, uni ou bicameral, vai depender se o país é uma federação ou não) e o Judiciário. Cabe a este último observar os demais. E o Judiciário (Suprema Corte) não cai do céu, não é um Tribunal composto por magistrados concursados ou sorteados, ele é composto por juízes e juízas indicadas pelo Presidente da República e aprovados/aprovadas pelo Senado. Ou seja, a Suprema Corte tem o papel de ser atemporal, ou seja, ela foi composta por vários presidentes e várias configurações políticas do Senado para continuar a exercer o seu papel não importando em quem esteja como Presidente, não importa quem lidere o Congresso.

Também chamada de guardiã da Constituição, a Suprema Corte é um dos mais fortes controles democráticos dentro de países presidencialistas. É democrático porque não é composta nem por sorteio nem por concurso, é composta pela escolha do Poder Político eleito através de seus dois braços (Executivo + Legislativo), e é controle pois cabe à mais alta Magistratura a observância das regras do jogo, principalmente quando são inesperadamente violadas.

Mas se a Suprema Corte é um controle, quem a controla? Esse é um dos dilemas da Ciência Política. Como eu já havia explorado aqui (https://politica.estadao.com.br/blogs/legis-ativo/legislativo-versus-judiciario-o-controle-ex-ante-do-senado-federal/), o controle da mais alta corte não é ex post, não punitivo, e nem podia sê-lo. Ninguém quer se controlado, é da natureza humana querer liberdade absoluta. Qualquer forma de controle é indesejável, portanto, por uma questão de desenho institucional e conceitual, haverá sempre a tentação de punir o controle. Pensando nisso, James Madison garantiu aos Juízes da Suprema Corte dos Estados Unidos a vitaliciedade, ou seja, não podem ser demitidos. São invioláveis e ficam na corte até que a morte os separe. O controle só pode ser ex ante, ou seja, através da barganha, dos pré-compromissos (para trazer um pouco de Elster ao debate). Quem não tem a habilidade não apenas de escolher, mas de conseguir a aprovação da escolha, pode sofrer derrotas no curto prazo. É que é da natureza da composição da corte que ela seja recrutada por diferentes mandatários pretéritos, ou seja, o Presidente que está no poder pouco pode fazer para obter o total controle (50% + 1) da Corte. A não ser que se valha de mecanismos como court curbing ou court pakcing.

Mas e se o controle da Suprema Corte passar a ser abusivo? O que fazer? Tribunais são inertes por natureza, é um dos princípios fundantes do Judiciário a sua característica passiva, de observador que deve ser demandado por alguém ou instituição. Isso significa que a Suprema Corte exerce um poder reativo. Se a reação é exacerbada é preciso verificar o que motivou o exagero. Como se combatem os exageros dos demais poderes, exageros não previstos na Constituição? É preciso ressaltar que o Presidencialismo foi gestado em um sistema judicial de common law, no qual os tribunais possuem muita liberdade em inovar no Direito, ou seja, podem e criam direitos, normas, etc. Como sempre ressalto em sala de aula, a Constituição de 1891 copiou um modelo republicano anglo-saxão e o esculpiu em um molde romano-germanístico. Deixe-me ser mais claro: copiou um modelo de três poderes onde o Judiciário pode inovar em um sistema de direito positivo onde o Judiciário tão somente aplica as leis ao caso concreto. Mas como se não bastasse a cópia tão celebrada por Ruy Barbosa no século XIX, em 1988 conseguimos unir o mais poderoso controle de constitucionalidade do mundo (a revisão judicial da Suprema Corte dos Estados Unidos, criada pelo precedente do caso Marbury vs. Madison) à alternativa mais branda de controle de constitucionalidade criada por Kelsen em 1920. É Lijphart quem fala que aqueles que detêm o poder irão exercê-lo em alguma medida.

Mas a criação institucional das prerrogativas do STF (como já esmiucei em minha tese de doutorado em 2015) não fez da corte um veto player instantâneo, pois sua composição à época da novel Constituição fora indicada pelos presidentes militares. Apenas em 28 de outubro de 2000, aposentou-se o último ministro do STF indicado no regime militar. O seja, há apenas 22 anos o STF é composto por magistrados e magistradas indicadas por Presidentes eleitos. Não à toa, foi a partir do século XXI que o STF passou a atrair maiores atenções diante de casos emblemáticos como pesquisas com células tronco, união homoafetiva, criminalização da homofobia, etc. Contudo, foi a partir de 2019 que passou a medir forças com o Executivo, que alimenta a crença que no Presidencialismo o presidente faz o que quer. Não é assim que funciona onde o sistema foi criado, não é assim que funciona onde se respeita a separação de poderes. Só em países institucionalmente débeis o presidente é figura central e última palavra no processo decisório. Quem tiver o cuidado de ler a Constituição Federal do Brasil verá que o poder de veto que o presidente detém pode ser derrubado por maiorias legislativas. Então, nas condições normais é o Poder Legislativo quem detém a última palavra do processo decisório. A Suprema Corte só se torna a última palavra em caso de exceção, e é justamente para evitar mudanças abruptas que o STF tem a forma de recrutamento que tem, seja qual for a ideologia principal do Presidente e do Congresso, ela precisa ser exercida dentro dos limites da Constituição. Alguns entendem e republicanamente escondem a insatisfação, outros tentam controlar os controladores. Numa república presidencialista federativa, é preciso entender que os três poderes exercem e compartilham o poder, e que qualquer abuso de um provocará a reação comedida ou não do outro. Não à toa Gretchen Helmke publicou em 2017 “Instituições no limite – as origens e consequências da crise entre os três poderes na América Latina” (Tradução livre).